问题提出

未取得取水许可手续的情况下，非法采取地下水用于生产经营，涉案数额较大，是否构成非法采矿罪？

观点一：不构成非法采矿罪

一、相关法律规定

《刑法》第三百四十三条规定“非法采矿罪是指违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。”非法采矿罪的构成需要违反矿产资源保护法的规定，针对地下水这一矿产种类，相关保护法有《矿产资源法》与《水法》。

（一）《矿产资源法》与《水法》的选择适用

地下水具有矿产资源和水资源的双重属性，同一效力位阶的《矿产资源法》、《水法》均可适用，但地下水作为矿产资源的其中一种，既然有单独的法律适用，那么《水法》相对于《矿产资源法》而言就是特别法与一般法之间的关系。根据《水法》第二条之规定:“在中华人民共和国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害，适用本法。”

同时，《矿产资源法实施细则》第四十四条进一步明确规定“地下水资源的的勘查，适用《矿产资源法》和本细则，地下水资源的开发、利用、保护和管理，适用水法和有关的行政法规”，非法开采地下水用于生产的行为属于上述法律法规规定的地下水开发、保护和管理的范畴，因此适用《水法》。

（二）是否属于犯罪行为

1.具体规定

根据《水法》第六十九条之规定:“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，吊销其取水许可证:(一)未经批准擅自取水的;”。该条没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，而是仅仅规定为违法行为，给与行政处罚，非犯罪行为。

《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003）》（失效）第一条规定：“违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（一）未取得采矿许可证擅自采矿；”该条未规定违反《水法》以非法采矿罪定罪处罚，仅规定违反《矿产资源法》。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（2016）》第一条规定：“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’。”增设了违反《水法》以非法采矿罪定罪处罚的规定。

2.存在问题

根据《立法法》第八条规定“下列事项只能制定法律、......、四 犯罪和刑罚”，也就是说刑法规范的内容必须由全国人民代表大会制定，全国人民代表大会常务委员会解释和修改，2016年的司法解释无权制定犯罪和刑罚。

并且《立法法》第一百一十九条明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并且符合立法的目的、原则和原意。”在此基础上，应当视为2016年的司法解释违背了《水法》规定的原意，增设了刑事责任。

同时，针对2016年的司法解释，最高法院政策研究室公布的关于该解释的理解与适用非常清晰地指出，出台的背景是因为:刑法修正案(八)施行后，司法实践对于非法采矿“情节严重”“情节特别严重”的具体情形认识不一，影响了相关案件的办理。起草过程中水利部及有关部门也反映了非法采砂对环境的危害日益严重，建议通过《解释》规定对非法采砂行为适用非法采矿罪，并明确定罪量刑标准和相关法律适用问题。基于此，《解释》明确对非法采砂行为适用非法采矿罪，加大了对水资源的刑事司法保护力度。具体便表现为，增设了违反《水法》以非法采矿罪定罪处罚的规定。该解释第四条、第五条分别对非法开采河砂、海砂行为入罪，但并未明确将取地下水资源入罪。

综上，在适用《水法》的基础上，违规取用地下水仅规定了行政责任，无刑事责任。因此,非法取用地下水的行为属于行政违法行为，不属于刑法规定的非法采矿罪的犯罪行为。

二、类案参考（以“刑事案件”、“判决书”、“非法采矿”及“地下水”为关键词在中国裁判文书网搜索到31个案件，基本上为非法采砂，也侧面反映了关于地下水的非法采矿罪旨在规制非法采砂，与2016司法解释的出台意旨相同。有2个涉及违规取水，如下：）

（一）（2015）管刑初字第XXX号王某甲盗窃案

案件事实：聚鑫源酒店在未取得地下水取水许可证的情况下，私凿水井取用地下水用于洗浴。经郑州市管城回族区价格认证中心鉴定，聚鑫源酒店自2013年1月30日至2014年3月9日所取用地下水为非法取用，非法取水费为人民币3490560元；聚鑫源酒店自2014年3月27日至2015年5月20日所取用地下水为非法取用，非法取水费为人民币3628800元。

法院认为：关于公诉机关指控被告人王某甲私自采水构成非法采矿罪的问题，法院认为非法采矿罪的客观方面表现为，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。本案中被告人王某甲私凿水井取用地下水用于洗浴经营的行为，不符合非法采矿罪客观方面的构成要件，不属于该罪名规定的犯罪行为，故公诉机关指控被告人王某甲犯非法采矿罪，罪名不成立，本院不予支持。辩护人提出的被告人不构成非法采矿罪的辩护意见，本院予以采纳。

（二）（2019）川3401刑初XXX号罗碧玉伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案

案件事实：西昌市嘉丰商品混凝土有限公司在建厂期间未引入自来水网管道，经公司建厂负责人吉各某某、刘某商议后报请被告人罗碧玉同意，由股东吉各某某联系邱某一、邱某二兄弟打井队，耗费13万元左右在厂区内钻井两口，公司投产后自2017年12月至2018年12月期间共非法开采26702吨地下水资源用于生产。

法院认为：地下水具有矿产资源和水资源的双重属性，《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》均可适用，但地下水作为矿产资源的其中一种，既有单独的法律可适用，那么《中华人民共和国水法》相对于《中华人民共和国矿产资源法》而言就是特别法与一般法之间的关系。根据《中华人民共和国水法》第二条之规定:“在中华人民共和国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害，适用本法。”因此，对地下水的保护、管理适用《中华人民共和国水法》。而根据《中华人民共和国水法》第六十九条之规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。”被告人罗碧玉任法人代表的西昌市嘉丰商品混凝土有限公司无证取水的行为属于行政违法行为，因此，对被告人的辩护人辩称不应以非法采矿罪追究被告人的刑事责任的意见，本院予以采信，公诉机关指控被告人罗碧玉犯非法采矿罪，罪名不成立。

观点二：构成非法采矿罪

一、构罪理由

（一）特殊法与一般法

《水法》及《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称《取水条例》）、《取水许可管理办法》等法律、行政法规规定了水资源的开发、利用、保护和管理全过程，与《矿产资源法》属于特殊法与一般法的关系，也即对资源规划、开发利用、保护、资源配置、节约适用、纠纷处理、执法监督检查等需要根据《水法》的相关规定处理，对于特殊法中未规定的内容，可以根据一般法规定处理。因此《矿产资源法》中第39-49条规定的法律责任，应当适用于本法所适用的矿产资源范围，包括地下水。

如何区别法条竞合和想象竞合，特别法条优先适用，排斥普通法条的适用吗？

反驳：法条竞合属于实质的一罪，只存在一个法益侵害事实，而想象竞合属于实质的数罪，存在数个法益侵害事实。行为侵害多个法益，数个法益之间存在重要的重合的，就可以否定想象竞合。例如，集资诈骗罪既侵害金融管理秩序，也侵害个人财产权，就对人法益的侵害而言，其与诈骗罪之间存在法益同一性，应当成立法条竞合。

关于法条竞合的处理规则，通说认为特别法条优先适用，进而排斥普通法条的适用。之所以如此处理，是因为法条竞合的基本类型是特别关系，那么，在最终的法条选择上，通过适用特别法条的构成要件进行处罚，就能够完全评价犯罪行为的不法与罪责。除非，在某些法条竞合的情形下，立法上明文规定例外地适用重法优于轻法。

（二）如何理解“违反矿产资源保护法的规定”

《水法》第四十八条“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”

《水法》第六十九条之规定:“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，吊销其取水许可证:(一)未经批准擅自取水的……”

《刑法》条文中对其他法律的引用是引用规定部分还是法律责任部分，如果引用的法律规范没有明确的构成刑事责任表述就不构罪吗？

反驳（参见罗翔教授《空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联》）：空白罪状的形式判断应当以刑法的补充性为基础，空白罪状所指向的补充规范必须达到一定的效力位阶，同时补充规范中必须有附属刑事责任条款的相关规定；而实质判断则应坚持刑法的独立性，司法机关不能过度依赖行政执法机关的前置性判断。

《刑法》第96条对“违反国家规定”有明确的定义，意指：“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”空白罪状的补充规范不仅应当规定某类行为属于违反法律、法规的规定，还必须有刑事不法的申明，也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。

如果不进行必要的限定，一切违反法律法规的行政不法行为都将因为存在笼统式授权条款而成为犯罪，刑法也就缺乏基本的指引性和裁判性，罪刑法定原则所要求的明确性将彻底落空。

（三）危害性不符

如果依照无罪理由，对擅自取水行为仅作行政处罚处理，最高只有10万元罚款，甚至没有没收违法所得，根据《水法》、《矿产资源法》的有关规定，地下水等资源都属于国家所有，对于大规模擅自取水、造成国家损失10万元以上的行为只做行政处罚明显罚不当罪。因此，对《中华人民共和国水法》第六十九条规定的行为应当理解为一般行政违法行为，对于严重违法已经达到刑事处罚标准的，应当予以刑事追诉。

反驳：犯罪的构成需要严格依照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，否则将违背刑法的谦抑性，损害刑法保障人权的功能。

二、类案案例

（2020）甘01刑终XXX号赵贵学非法采矿罪二审刑事案

案件事实：2015年3月，被告人赵贵学未办理任何许可手续，在兰州新区××镇××村一社自家门前私自开凿水井开采地下水进行售卖，2016年7月27日，兰州新区综合执法局责令其停止违法行为，并罚款20000元，后赵贵学仍继续开采售卖，截止2019年5月，被告人赵贵学私自售卖地下水约4628车，累计销赃数额122115元。

一二审法院认为：根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》、《中华人民共和国水法》之规定：地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性。国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二、三、十三条的规定：违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”；“无许可证”应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”的情形之一；实施非法采矿行为，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”;非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。

法院最终认定其行为已构成非法采矿罪，对其非法采矿行为认定为非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元。

反驳：法院的构罪判决依据为2016司法解释，如上所述，2016年的司法解释无权制定犯罪和刑罚，违背了《水法》规定的原意，增设了刑事责任。应当不予适用。

观点三：能否构成盗窃罪

陕西省西安市中级人民法院刑事裁定书（2019）陕01刑终578号

案件争议焦点：犯罪嫌疑人偷采砂石变卖是构成非法采矿罪还是盗窃罪。

一、西安市鄠邑区人民检察院抗诉提出：

本案不适用特别法优于一般法原则。判决书认定被告人王东坡、万建辉、张轩、闫少进未经有关部门许可，擅自偷采属国家所有的地表以下的砂石，侵犯了国家对矿产资源的管理制度，破坏了环境资源，按照特别法优于一般法的法条适用原则，对四被告人的非法采砂行为应适用非法采矿的相关规定。但刑法理论中关于特别法优于一般法的法条适用原则是对法条竞合犯的处理原则，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况，法条竞合犯处理的原则是当法条具有包容时，且适用一个法条能够充分评价一个行为的所有不法内容时，才可能是法条竞合，适用特别法优于一般法的原则，但本案中王东坡等人所实施的盗挖砂石的行为不仅侵害了他人的财产权，同时也侵害了国家对特殊资源的管理制度，因为犯罪客体的不同可以看出盗窃罪和非法采矿罪并不属于具有包容关系的法律条文，因此，本案适用特别法优于一般法的前提条件不存在，无法适用;而当一个犯罪行为同时触犯数个不具有包容关系的具体犯罪条文时，则应适用想象竞合犯的处理原则。根据刑法理论，想象竞合犯是指实施一个犯罪行为同时触犯数个犯罪客体，需对所有被侵害法益充分评价并决定适用何种罪名，本案五被告人实施了一个盗采砂石的行为，但是同时触犯了财产权和国家对特殊资源的管理制度，属于刑法意义上的想象竞合，按照我国刑法理论，想象竞合犯的处理原则是重法优于轻法即择一重罪处罚。在本案中，若依非法采矿罪定罪处罚，实际上是对财产权这一重要法益侵害评价的疏漏，明显不能做到罪责刑相适应。因此，本案应该适用盗窃罪定罪量刑。

二、二审法院认为：

1、盗窃罪与非法采矿罪侵犯的法益存在差异。盗窃罪是一种常见的侵犯财产犯罪，侵犯的法益是公私财产所有权；非法采矿罪属于妨害社会管理秩序罪下设的破坏环境资源保护罪的一种，盗采砂石行为除了侵犯国家对矿产资源的所有权之外，更重要的是侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，同时还侵犯了环境保护制度，仅仅适用盗窃罪不足以全面评价这类行为。

2、非法采矿罪的犯罪对象较一般盗窃罪的犯罪对象具有特殊性。《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条规定，国家允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土及生活自用采挖少量矿产。从相关法律规定可见，国家对非法采矿行为的容忍度明显有别于普通盗窃行为。自然资源原则上不应成为盗窃罪的犯罪对象，对于侵犯自然资源的，应该按照刑法分则规定的对应犯罪予以追究。

3、盗采矿产资源的行为较一般的盗窃行为具有特殊性。盗采砂石的行为尽管是一种违法行为，但其中有一个创造价值的劳动过程，通过一定的劳动使原始赋存的矿产资源变成了可现实利用的矿产品，中间付出了劳动，这与单纯的盗窃行为也有不同。本案中作为矿产资源的砂石埋藏于地表之下，采挖需要一个挖掘和筛选的过程，非法采挖砂石行为不同于单纯的不劳而获盗取矿产品行为。

4、非法盗采矿产资源的确也属盗窃行为，但刑法已经作了特殊规定，特别法优于一般法的原则不能动摇，不能用普通法规避特别法。所谓的特别法是与一般法相对而言的，特别法是对于特定的法律关系、特定的人群和事项，或者在特定的地区和时间内适用的法律。对以砂石类矿产资源为对象的犯罪，刑法已经用破坏矿产资源罪对此类特定事项作出了特别规定，依据前述理论，此种情况不仅应该优先适用特别法，而且在特别法不构成犯罪的情况下也不能退而适用一般法。

5、2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》明确提出，对于非法采矿的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚。

三、其他相关案例（大多是通过回拨水表盗窃自来水）

（一）法律规定

《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律问题的解释》[2013-4-4]第四条　盗窃的数额，按照下列方法认定:…… （三）盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额;盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额……

（二）典型案例（2015）顺刑初字第664号

2011年9月至2013年4月，被告人滕×在北京娃哈哈京城桶装水有限公司任经理期间指使员工张×（已判决）以回拨水表、虚报用水量的方式窃取地下水，少缴纳水费人民币169万余元。

本院认为：被告人滕×以非法占有为目的，伙同他人窃取国家水资源，数额特别巨大，其行为侵犯了国家对水资源的所有权，已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人滕×犯有盗窃罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

（本文不作定论，欢迎讨论）

附：相关法条

一、中华人民共和国刑法

第三百四十三条　违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、中华人民共和国矿产资源法(2009修正)

制定机关：全国人大常委会 

施行日期：2009.08.27

效力位阶：法律

第三十九条　违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。

三、中华人民共和国矿产资源法实施细则

制定机关：国务院 

施行日期：1994.03.26

效力位阶：行政法规

第四十四条　地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性。地下水资源的勘查，适用《矿产资源法》和本细则；地下水资源的开发、利用、保护和管理，适用《水法》和有关的行政法规。

四、中华人民共和国水法(2016修正)  

制定机关：全国人大常委会 

施行日期：2016.07.02

效力位阶：法律

第六十九条　有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证:

（一）未经批准擅自取水的；

（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。

五、地下水管理条例 

制定机关：国务院 

施行日期：2021.12.01

效力位阶：行政法规

第五十五条　违反本条例规定，未经批准擅自取用地下水，或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞以及私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物等违法行为，依照《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土壤污染防治法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律、行政法规的规定处罚。

六、取水许可和水资源费征收管理条例(2017修订)

制定机关：国务院 

施行日期：2017.03.01

效力位阶：行政法规

第四十八条　未经批准擅自取水，或者未依照批准的取水许可规定条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚；给他人造成妨碍或者损失的，应当排除妨碍、赔偿损失。

七、水利部、自然资源部关于印发《地下水保护利用管理办法》的通知

制定机关：水利部 自然资源部  机构沿革

施行日期：2023.06.28

效力位阶：部门规范性文件　

第三十八条　取水单位或者个人违反本办法规定的，按照《中华人民共和国水法》《地下水管理条例》《取水许可和水资源费征收管理条例》有关规定予以处罚。