2020年10月至2022年11月，某县清泉公司未经批准，占用该县李家镇长岭村集体林地73亩修建农村道路，道路宽度7米至7.5米。清泉公司在施工过程中，将采挖的石灰岩以砂石料出售，得款310余万元。对于如何处理此案，办案单位存在两种不同的意见：

   一种意见认为：清泉公司违反林地管理法规，未经批准擅自占用林地从事建设活动，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条和《最高人民法院关于审理破坏林地资源案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕15号）第一条规定，清泉公司构成非法占用农用地罪，应依法追究刑事责任。

   另一种意见认为：2020年11月，自然资源部印发《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》；2023年11月22日，正式印发《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》（自然资发〔2023〕234号）。该文件明确：本指南适用于国土调查、监测、统计、评价，国土空间规划、用途管制、耕地保护、生态修复，土地审批、供应、整治、督察、执法、登记及信息化管理等工作。在该指南《表A用地用海分类名称、代码和含义》中，编号06“农业设施建设用地”之下的0601“农村道路”，是指在村庄范围外，南方宽度≥1.0米、≤8.0米，北方宽度≥2.0米、≤8.0米，用于村间、田间交通运输，并在国家公路网络体系（乡道及乡道以上公路）之外，以服务于农村农业生产为主要用途的道路（含机耕道）。在该指南《表C用地用海分类与〈中华人民共和国土地管理法〉“三大类”对照表》中，“06农业设施建设用地”归入农用地之列。这说明，清泉公司修路行为未改变“农用地”用途，不属于占用农用地。

   此外，《××省自然资源厅、××省发展和改革委员会、××省交通运输厅关于进一步加强交通项目自然资源要素保障工作的通知》（×自然资发〔2022〕××号）第十六条规定：“农村道路建设不得占用永久基本农田，对宽度8米以下农村道路用地，根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）,仍作为农用地管理，不需办理农用地转用和土地征收手续，涉及占用耕地的，应按有关规定严格落实耕地‘进出平衡’”。因而，清泉公司修路未办理占用林地行政许可手续，不构成违法，更不构成犯罪。

   本文认为，清泉公司行为构成非法占用农用地罪和非法采矿罪，二者为想像竞合犯，应从一重处理。试分析如下：

   一、清泉公司行为具有非法占用农用地罪规定的不法性

   （一）从《中华人民共和国土地管理法》规定来看

   《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。

   “国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

   “前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

   “使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”

   以上是土地用途管制制度的总原则。这里虽然着重规定“严格限制农用地转为建设用地”，但是不是土地用途管制只限制将农用地转为建设用地呢？显然不是。该条第四款明确规定“必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。

   那么，土地利用总体规划是如何确定土地用途的呢？《中华人民共和国土地管理法》第十九条第二款规定：“乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”该法第二十五条第一款规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。”

   《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）规定：“本标准适用于土地调查、规划、审批、供应、整治、执法、评价、统计、登记及信息化管理等工作。”该标准采用一级、二级二个层次的分类体系，共分12个一级类、73个二级类。即“农用地”不仅具体到了耕地、园地、林地、草地等一级类，更具体到以下二级类：即01耕地中的水田、水浇地、旱地，02园地中的果园、茶园、橡胶园、其他园地，03林地中的乔木林地、竹林地、红树林地、森林沼泽、灌木林地、灌丛沼泽、其他林地，04草地中的天然牧草地、沼泽草地、人工牧草地，10交通运输用地中的农村道路，11水域及水利设施用地中的水库水面、坑塘水面、沟渠，12其他土地中的设施农用地、田坎。其中，10交通运输用地中的农村道路，是指在农村范围内，南方宽度≥1.0米、≤8.0米，北方宽度≥2.0米、≤8.0米，用于村间、田间交通运输，并在国家公路网络体系之外，以服务于农村农业生产为主要用途的道路（含机耕道）。

   《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》规定：“国土空间总体规划原则上以一级类为主，可细分至二级类；国土空间详细规划和市县层级涉及空间利用的相关专项规划，原则上使用二级类和三级类。具体使用按照相关国土空间规划编制要求执行。”

   乡（镇）土地利用总体规划确定到每一块土地的用途，原则上使用二级类和三级类。结合《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定，土地用途管制原则上按照二级类和三级类进行控制。

   《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款规定：“禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”这说明，将永久基本农田改为同是农用地的林地、园地、坑塘水面等是禁止的，并非农用地内的地类可自由改变。

   再如，该法第三十五条第一款规定，永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。这说明，即使是在耕地内部，也不得将永久基本农田改为其他耕地。

   由此可见，仅以农用地性质未发生改变就否定土地一级类、二级类和三级类用途非法改变是站不住脚的。清泉公司未经批准，擅自改变土地利用总体规划确定的林地用途，违反了国家土地用途管制制度，具有行政不法性。具体来说，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十九条、第二十五条等规定，这也是清泉公司行为构成非法占用农用地罪的行政法基础之一。

   （二）从《中华人民共和国森林法》规定来看

   《中华人民共和国森林法》第十五条第三款规定：“森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地，不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地。”该规定清楚地表明，即使是林权人，也不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地。

   该法第三十六条规定：“国家保护林地，严格控制林地转为非林地，实行占用林地总量控制，确保林地保有量不减少。各类建设项目占用林地不得超过本行政区域的占用林地总量控制指标。”这说明，国家是严格控制林地转为非林地的。农村道路属于非林地，当然应当严格控制。

   那么，如何控制呢？国家相应规定了禁止制度和行政许可制度。

   在禁止方面：《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款规定：“禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁坏林木和林地的行为。”当然，从实质上说，该规定是对毁坏林木和林地行为的规范，“占用”规范只是隐含其中，严格说来，其作为非法占用农用地罪在“占用”方面的行政法基础，是欠缺力度的。但是，清泉公司毁坏林地修路，属于法律禁止性行为，在非法占用农用地罪“非法占用并毁坏林地”要件中，其毁坏林地要件是成立的。

   在行政许可方面：《中华人民共和国森林法》规定了占用林地行政许可制度，而清泉公司未经行政许可占用林地建设农村道路，构成“非法占用林地”。

   在行政法层面：《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定：“矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。”在这里，法律规定的是“各类工程建设”占用林地，都应当经过行政许可，没有将不改变农用地性质的工程设施排除在外，包括占用林地建设农村道路。

   这可以从《中华人民共和国森林法》第三十八条和第五十二条规定来加深对改变林地用途应当经过行政许可的理解。

   该法第三十八条第一款规定：“需要临时使用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准；临时使用林地的期限一般不超过二年，并不得在临时使用的林地上修建永久性建筑物。”临时占用林地并不改变其法定地类性质，即临时占用林地虽然改变了林地用途，但其地类性质在法定意义上没有发生改变，仍然属于林地。这说明，建设工程占用林地，即使不改变林地法定地类性质，也需要行政许可。“举轻以明重”，清泉公司建设农村道路，改变了林地性质，理当需要行政许可。

   进而言之，即使是在林地内建设为林业生产服务的工程设施，占用林地也是需要行政许可的。《中华人民共和国森林法》第五十二条规定：“在林地上修筑下列直接为林业生产经营服务的工程设施，符合国家有关部门规定的标准的，由县级以上人民政府林业主管部门批准，不需要办理建设用地审批手续；超出标准需要占用林地的，应当依法办理建设用地审批手续：

   “（一）培育、生产种子、苗木的设施；

   “（二）贮存种子、苗木、木材的设施；

   “（三）集材道、运材道、防火巡护道、森林步道；

   “（四）林业科研、科普教育设施；

   “（五）野生动植物保护、护林、林业有害生物防治、森林防火、木材检疫的设施；

   “（六）供水、供电、供热、供气、通讯基础设施；

   “（七）其他直接为林业生产服务的工程设施。”

   相比较而言，占用林地建设农村道路，还不属于修筑为林业生产服务的工程设施，更应该严格控制占用林地。在林地上修建集材道、运材道、防火巡护道、森林步道，依法应当经过行政许可，没道理占用林地建设农村道路不需要行政许可。

   因而，清泉公司未经行政许可，擅自占用林地建设农村道路，在行政法上属于“非法占用林地”。林地用途管制制度是基于《中华人民共和国土地管理法》规定的土地用途管制制度而来的，或者说，是土地用途管制制度在林地管理上的具体化。《中华人民共和国森林法》第十五条第三款、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九条第一款规定，也是清泉公司行为构成非法占用农用地罪的行政法基础，或者说是《中华人民共和国土地管理法》规定的行政法基础在《中华人民共和国森林法》中的具体化或是延展。

   在刑法层面：《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

   “（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；

   “（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；

   “（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；

   “（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”

   该司法解释清晰地将非法占用农用地罪中的“占用林地”解释为“非林业生产、建设”，清泉公司建设农村道路，当然属于非林业生产、建设，因而，将其认定为刑法意义上的“非法占用林地”，并无不可。以未改变农用地性质来否定占用林地，显然有违司法解释规定。

   （三）从其他法律或文件规定来看

   扩展论之，在我国现行法律或有关文件中，对农用地中各地类用途的控制，是越来越精细化、精准化，土地用途管制制度越来越严格，绝无自行其是或自由调剂之说。

   《中华人民共和国草原法》第四十一条规定：“在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，需要使用草原的，由县级以上人民政府草原行政主管部门批准；修筑其他工程，需要将草原转为非畜牧业生产用地的，必须依法办理建设用地审批手续。

   “前款所称直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，是指：

   “（一）生产、贮存草种和饲草饲料的设施；

   “（二）牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施；

   “（三）科研、试验、示范基地；

   “（四）草原防火和灌溉设施。”

   该法第四十六条规定，禁止开垦草原。

   《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕15号）第二条 非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘数量较大’。

   “非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘造成耕地、林地等农用地大量毁坏’：

   “（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；

   “（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；

   “（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；

   “（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；

   “（五）其他造成草原严重毁坏的情形。”

   以上规定与林地用途管制制度精神基本一致。这说明，草原（草地）是不能任意改变为其他农用地的，譬如耕地、园地、林地等；即使是在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，也需要行政许可。这同样说明，在特定情形下，非法占用并毁坏耕地、林地、草地等农用地，即使不改变其农用地性质，仍然有可能构成非法占用农用地罪。

   此外，国家层面诸多规范性文件也明确农用地内耕地、林地、草地等地类不得任意改变。

   譬如，2020年9月10日，经国务院同意，国务院办公厅下发《关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》（国办发明电〔2020〕24号）。该通知要求，严禁违规占用耕地绿化造林，严禁超标准建设绿色通道，严禁违规占用耕地挖湖造景，严禁占用永久基本农田扩大自然保护地，严禁违规占用耕地从事非农建设，严禁违法违规批地用地，落实好最严格的耕地保护制度，坚决制止各类耕地“非农化”行为，坚决守住耕地红线。

   2020年11月4日，经国务院同意，国务院办公厅下发《关于防止耕地“非粮化”稳定粮食生产的意见》（国办发〔2020〕44号）。该通知要求，对耕地实行特殊保护和用途管制，坚决防止耕地“非粮化”倾向，牢牢守住国家粮食安全的生命线。

   2021年11月27日，自然资源部、农业农村部、国家林业和草原局下发《关于严格耕地用途管制有关问题的通知》（自然资发〔2021〕166号）。该通知指出，该通知要求，“永久基本农田不得转为林地、草地、园地等其他农用地及农业设施建设用地。”“对耕地转为其他农用地及农业设施建设用地实行年度‘进出平衡’，即除国家安排的生态退耕、自然灾害损毁难以复耕、河湖水面自然扩大造成耕地永久淹没外，耕地转为林地、草地、园地等其他农用地及农业设施建设用地的，应当通过统筹林地、草地、园地等其他农用地及农业设施建设用地整治为耕地等方式，补足同等数量、质量的可以长期稳定利用的耕地。”

   2022年5月10日，国家林业和草原局、自然资源部、农业农村部下发《关于加强农田防护林建设管理工作的通知》（林生发〔2022〕65号）。该通知提出：“农田防护林建设要严格落实耕地年度‘进出平衡’，其中涉及将耕地变为林地的，应当从耕地面积中扣除，补足同等数量、质量的可以长期稳定利用的耕地，不能补足的不得进行建设。”“农田防护林建成验收后，要严格按照国土变更调查的要求，及时开展地类变更。”

   2023年6月13日，自然资源部下发《关于在经济发展用地要素保障工作中严守底线的通知》（自然资发〔2023〕90号）。该通知要求，规范耕地占补平衡，禁止在林地管理等特定地域和范围开垦耕地。

   以上文件精神清楚地表明，农用地中的耕地、林地、草原（草地）等，其用途各有法定边界，不能相互“串用”或“调剂”，更不能任意改变为破坏种植条件的设施农用地、农村道路等，即使其地类性质也为农用地。

   通过以上分析，清泉公司占用林地建设农村道路，无论是在行政法层面，还是刑法层面，都具有不法性，符合非法占用农用地罪的非法占用并毁坏林地要件。

   二、清泉公司行为侵害了非法占用农用地罪规定的法益

   如果进一步分析，就要弄明白占用林地建设农村道路，为什么要经过行政许可，或者说不经过行政许可，会产生什么危害？在刑法意义上，会侵害什么法益？

   （一）从我国国情来看

   2012年11月8日，党的十八大报告指出：“建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展。”党的十八大把生态文明建设纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局，党中央、国务院就加快推进生态文明建设作出一系列决策部署，先后印发了《关于加快推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》，“美丽中国”成为中华民族追求的新目标。

   2017年10月18日，党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”在这个主要矛盾中，提供更多优质生态产品，满足人民日益增长的包括天蓝地绿水净的美好生活需要，是其中一个重要的方面。

   2022年10月16日，党的二十大报告指出：“推进美丽中国建设，坚持山水林田湖草沙一体化保护和系统治理，统筹产业结构调整、污染治理、生态保护、应对气候变化，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，推进生态优先、节约集约、绿色低碳发展。”“提升生态系统多样性、稳定性、持续性。”

   从现实来看，我国人均森林面积、森林蓄积量不足世界人均水平的1/3、1/6，分别排名第134位、第122位，森林覆盖率只有全球平均水平的2/3，排名第130位，缺林少绿、生态脆弱、生态产品短缺仍是我国的基本林情，生态产品依然是当今社会最短缺的产品之一，生态差距依然是我国与发达国家之间的最主要差距之一。

   从比较效益看，林业是一个比较效益较差的弱质产业，我国集体林地产出每亩约300元，这还是比集体林权制度改革前增长3倍多的情况下才达到的产出。森林是集“水库”“粮库”“钱库”“碳库”于一身的大宝库。可如果不对林地用途进行管制，在追求比较效益下，人们无疑会把开发“钱库”放在首要目标，而舍“水库”“碳库”“粮库”于不顾，这与国家“生态优先”理念正好相反。所以，国家设立林地用途管制制度是十分必要的。

   因而，坚持生态优先，加强林地保护和生态系统修复具有重要的现实意义和深远的历史意义。

   （二）从法律规定来看

   2019年12月28日修订的《中华人民共和国森林法》，其对以往的法价值进行了“脱胎换骨”式地修改。譬如，该法第一条规定：“为了践行绿水青山就是金山银山理念，保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，保障森林生态安全，建设生态文明，实现人与自然和谐共生，制定本法。”该法第三条规定：“保护、培育、利用森林资源应当尊重自然、顺应自然，坚持生态优先、保护优先、保育结合、可持续发展的原则。”这种生态文明理念的突出，是之前的法律规定不可同日而语的。具体而言，该法第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第五十二条规定，都鲜明地体现了这一精神；而这些法律规定正是非法占用农用地（林地）罪的行政法基础。

   同样地，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号）明确提出“依法惩治破坏森林资源犯罪，保护生态环境”的目的。该司法解释起草人、最高人民法院周加海、喻海松、李振华在《〈关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中指出：《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，将“用最严格制度最严密法治保护生态环境”的要求落到实处，彰显严惩立场，强化全面保护。

   从非法占用农用地（林地）罪的行政法基础和司法解释规定可以看出，该罪侵害的法益是生态法益。未经行政许可，擅自占用林地建设农村道路，破坏了生态，具有社会危害性，纳入刑事规制是合情合理的。虽然在特定条件下，修建农村道路也是必要的，但这种必要性必须在生态优先原则下接受行政许可的审查与检视，而不能自行其是。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，直接涉及生态环境保护的事项可以设定行政许可。《中华人民共和国森林法》对占用林地设立行政许可，就是为了对减损森林生态的必要性与科学性进行审查。在本案中，如果清泉公司依法提出占用林地的行政许可申请，或许会得到批准，但这绝不能成为不经批准而自行其是的抗辩理由，否则行政许可就会失去其应有的意义。事实上，如果没有行政许可的规制，此类行为人就会以追求“效益”和“效率”为首要目标来进行设计和组织施工，如此，“生态优先”原则就难以保证，也就可能造成不必要的生态损失。

   （三）从法益比较来看

   这里需要比较非法占用农用地罪之林地情形和耕地情形侵害法益的异同，以及由此导致的管理制度异同。

   非法占用农用地罪之林地情形和耕地情形虽然同属一个罪名，但其侵害的法益并不完全相同。在非法占用农用地罪之林地情形中，其侵害的只有一个生态法益；而在非法占用农用地罪之耕地情形中，其侵害的有三种法益：粮食安全法益（社会安定法益）、经济法益、生态法益，而且，粮食安全法益是第一位的，经济法益次之，生态法益再次之。为什么如此认定？粮食安全法益居首，是基于土地用途管制制度而来的。具体来说，就是耕地“非农化”“非粮化”，如此经济法益、生态法益地位当然不及粮食安全法益。经济法益次之，是基于耕地“占补平衡”和“进出平衡”制度而来的。在一定条件下，经批准，耕地是可以转变为非耕地的，如此原农田生态系统就要毁损，而在新的地方恢复重建，此时其生态法益就要屈于经济法益之下，这有别于林地保护的“生态优先”原则。

   在实践中，不少人将林地和耕地法益混为一谈，认为同一个罪名就是同一类法益，这显然没能弄清楚林地与耕地的性质。从根本上来说，耕地是经济生产资料，而林地是生态建设资料，前者具有私益性，后者具有公益性。在生产方式上，前者以经济效益最大化为目标对经营对象具有高度的选择性和排他性，而后者则是在尊重自然、顺应自然、保护自然理念下的和谐共生。耕地从农业诞生的那一刻起，就是功能单一的——生产某种优势作物。为此，需要把其它非目标生物全部压制、杀灭和拔除，其功能具有排他性。而林地不仅具有经济功能，还具有十分重要的生态功能，它需要多种生物的共生共荣，其功能具有包容性。特别是在生态文明建设大背景下，生态优先已经成为一条基本原则。因此，林地承载的功能使命与耕地是大相径庭的，其法益也迥然相异。

   《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》将包含农村道路在内的农业设施建设用地归入农用地之列，对耕地的影响是远远小于林地的。农业设施建设用地是为农业生产、农村生活服务的，将耕地变为农业设施建设用地，只会产生“非粮化”而不会造成“非农化”，所谓“肉烂了在锅里”；而且，在“进出平衡”制度保证下，耕地是没有损失或损失很小。所以，其完全可以不实行行政许可制度。这通过国务院自然资源、农业农村主管部门对农用地中设施农用地管理的变化就可见一斑。

   《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）对“规范设施农用地审核”的程序是：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”

   在《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）中，所谓的审核制度变更为“用地协议备案”制度，即用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。

   而在《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）中，备案制度又变更为：“设施农业用地由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案，乡镇政府定期汇总情况后汇交至县级自然资源主管部门。涉及补划永久基本农田的，须经县级自然资源主管部门同意后方可动工建设。”

   严格来说，国务院自然资源、农业农村主管部门以上文件规定是有些“越权”的，缺乏法律依据支持。且不说行业主管部门能否给基层人民政府授权或设定义务，就是其规定的审核同意和备案程序也是大有疑问的。

   《优化营商环境条例》第三十九条规定，严禁以备案、登记、注册、目录、规划、年检、年报、监制、认定、认证、审定以及其他任何形式变相设定或者实施行政许可。

   《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）第一条规定，严格落实权责清单制度，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责。《国务院关于加快推进政务服务标准化规范化便利化的指导意见》（国发〔2022〕5号）规定，政务服务事项包括依申请办理的行政权力事项和公共服务事项。所涉及的行政权力事项包括行政许可、行政确认、行政裁决、行政给付、行政奖励、行政备案及其他行政权力事项。因此，规范性文件无权设定行政备案事项。

   《国务院办公厅关于推广行政备案规范管理改革试点经验的通知》（国办函〔2022〕110号）规定，能够通过政府内部信息共享、涉企电子证照库等渠道获取有关信息的，一般不得设定行政备案。该通知附件3对行政备案的定义为：行政备案是指行政机关根据公民、法人或者其他组织依法报送的相关材料，经审核予以存档备查的行为，对行政备案事项，不得规定经行政机关审查同意，企业和群众方可从事相关特定活动。

   在实际工作中，很多人将行政许可与行政备案相混淆，甚至认为不备案就不能开展业务，这是错误的。实施行政备案是为了收集和更新信息，便于后续的行政监督和管理‌。《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发〔2013〕39号）第十六条规定，国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）第九条规定，严肃清查整治变相许可。各地区、各部门要严格落实清单之外一律不得违法实施行政许可的要求，大力清理整治变相许可。在行政许可事项清单之外，有关行政机关和其他具有管理公共事务职能的组织以备案、证明、目录、计划、规划、指定、认证、年检等名义，要求行政相对人经申请获批后方可从事特定活动的，应当认定为变相许可，要通过停止实施、调整实施方式、完善设定依据等予以纠正。

   相对而言，《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》将包含农村道路在内的农业设施建设用地归入农用地之列，对林地的影响是比较大的。占用林地不能实行与占用耕地同样的备案管理制度。这是因为对有林地的占用，是一定会造成生态损失（损害）的，即使林业种植条件可以恢复，但其植被一旦消灭，生态损失（损害）就成为既定事实，以后恢复的植被，并不能补偿已经消灭的生态损失，而且，森林植被的恢复是一个长期过程，有的就根本不可能恢复至原有面貌。因而，通过事中、事后去纠正非法占用林地，成本会非常高，代价会非常大，这就需要作事前控制，实行行政许可制度。再者，占用林地没有与占用耕地一样的“占补平衡”和“进出平衡”制度，如果自由地将林地改变为其他农用地，《中华人民共和国森林法》第三十六条规定的“确保林地保有量不减少”就会落空，而不会产生与占用耕地管理一样的效果。

   因而，一些地方对涉及生态领域的监管规定了相对严格的制度。譬如，《湖北省优化营商环境办法》（湖北省人民政府令第412号）第二十七条第一款规定，县级以上人民政府有关部门对审批条件难以事先核实、能够通过事中事后监管纠正且风险可控的行政审批事项，可以采取告知承诺方式实施审批，但直接涉及国家安全、公共安全、生态环保和直接关系人身健康、生命财产安全的审批事项除外。《省政府关于加强和规范事中事后监管的实施意见》（苏政发〔2020〕59号）指出，加强重点领域监管。对安全生产、质量安全、生态环保等，直接涉及公共安全和人民群众生命健康的特殊行业、重点领域，依法依规实行全覆盖重点监管。

   通过以上分析，可以确定的是，在林地上建设农村道路，不但不应该排除行政许可，而且还应当重点监管。清泉公司未经行政许可，擅自占用林地建设农村道路，违反了土地管理法规，侵害了生态法益，具有行政和刑事不法性。

   现在的问题是，《××省自然资源厅、××省发展和改革委员会、××省交通运输厅关于进一步加强交通项目自然资源要素保障工作的通知》规定，对宽度8米以下农村道路用地，仍作为农用地管理，不需办理农用地转用和土地征收手续。那怎么办？或者说，占用林地建设农村道路，怎么样才是合法的？既然农村道路在《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》中被归入农用地之列，那么自然不用办理建设用地手续；可是按照《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定，工程建设确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。这个矛盾如何解决？也许有人说，按照法律适用原则，当然是以法律规定为准，规范性文件规定不能对抗法律。这么说当然没错，但未免失之简单与粗糙。《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）与《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》作为当今广泛适用的文件，不是一句有关规定无效就能解决的。

   必须明确的是，《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定，与《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）和《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》规定，各有不同的规范目的，因追求各自目标而出现冲突，固然应当重视和加以解决，但不能因此就否定某一方的法律效力。《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规范目的，在于控制林地法定用途不被任意改变；而《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）和《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》规范目的，在于更有效益和效率地管理土地利用现状，进而服务于土地用途管制。前者着眼点在土地法定用途上，后者着眼点在土地现状用途上，二者各行其道，不存在根本矛盾；只不过后者会在一定程度上影响前者以何种形式取得占用林地合法身份，但不会动摇依据前者对非法占用林地的判断，也就是说，后者的影响是末端的，并没有“伤”及前者根本。

   根据《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定，占用林地的脉络为：占用林地→需要行政许可→经县级以上人民政府林业主管部门审核同意→依法办理建设用地审批手续。根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）和《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》规定，农村道路属于农用地。如果正常地按照法律适用原则处理，以前者规定为准，也无不可，但这样不能有效解决分歧，有些人可能仍会存疑。那不如退而言之，姑且将后者的法律效力置于前者之上，看看会产生什么结果。即使如此，后者也只能否定前者的“依法办理建设用地审批手续”，进而否定“经县级以上人民政府林业主管部门审核同意”。至多也就是到此为止，并不能更进一步否定“需要行政许可”。将农村道路作为农用地管理，可以推理出占用林地建设农村道路“不需办理农用地转用和土地征收手续”，但推理不出“无需行政许可”的结论，这在前面已有充分论述。也就是说，无论是否将农村道路作为农用地管理，都不影响占用林地建设农村道路需要行政许可。当然，也不影响对清泉公司行为不法性的认定。

   暂且抛开本案不论，稍微延伸一下对问题另一个方面的探讨：如果将农村道路作为农用地管理，那么占用林地建设农村道路需要办理什么样的行政许可呢？这就是法律空白了。对于将林地改变为其他农用地，特别是农业设施建设用地的，目前大多数地方林业主管部门的做法是：按照《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定办理，出具审核同意书。至于后续手续如何办理，各方心照不宣、搁置不论了。这在道理上是讲不过去的。审核同意是行政审批的前置程序，没有后续的行政许可批准程序，前置程序意义何在？

   应当说，在将林地转变为其他农用地的管理上，国务院林业主管部门也是有些“拿不定主意”的。譬如，《国家林业和草原局办公室关于生猪养殖使用林地有关问题的通知》（办资〔2019〕163号）规定：

   一、生猪养殖使用林地保护利用规划中宜林地的，可以由养殖企业（户）与农村集体经济组织、林地承包方或经营单位签订租赁合同，报县级林业和草原主管部门备案，这部分宜林地按不改变林地用途使用，不占用林地定额。养殖企业（户）从事养猪活动结束后，要及时恢复林业生产条件。

   二、生猪养殖确需使用除宜林地以外的其他林地，改变林地用途的，地方各级林业和草原主管部门要在依法依规的基础上，按照“放管服”改革要求，进一步简化使用林地审核手续，切实保障林地定额。为提高审批效率，省级林业和草原主管部门可以委托县级林业和草原主管部门办理生猪养殖使用林地手续。

   且不论以上规定是否合理合法，就是办理使用林地手续是个什么手续，也是语焉不详。更为尴尬的是，该文件的公开属性为“依申请公开”。一个不主动公开的文件，能作为管理和执法依据么？

   对于将林地改变为其他农用地，特别是农业设施建设用地的管理问题，现阶段虽然存在诸多不完善之处，甚至有些还是空白，但这不影响对本案中清泉公司行为不法性的认定。毕竟，需要办理行政许可，与需要办理什么类型的行政许可，不是一个层面的东西。本案的问题不在是否需要办理行政许可上，而在于需要办理什么类型的行政许可？后者与本案无关。因为认定清泉公司行为性质，是依据需不需要办理行政许可以及办没办理行政许可来判定的，而无关于下一层次的办理什么类型的行政许可。办理什么类型的行政许可，是合法行为要解决的问题，与不法行为无涉。

   综上所述，清泉公司行为违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，构成非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条和第三百四十六条规定，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

   三、清泉公司行为构成非法采矿罪

   《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）有关非法采矿罪的规定如下：

   第一条 违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。

   第二条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：

   （一）无许可证的；

   （二）许可证被注销、吊销、撤销的；

   （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；

   （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；

   （五）其他未取得许可证的情形。

   第三条 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：

   （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；

   （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；

   （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；

   （四）造成生态环境严重损害的；

   （五）其他情节严重的情形。

   实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：

   （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；

   （二）造成生态环境特别严重损害的；

   （三）其他情节特别严重的情形。

   根据以上规定，认定清泉公司行为构成非法采矿罪并非难事。问题争议点在于，无采矿许可证开采建设工程范围内的矿产，是否构成非法采矿？

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然将“违反矿产资源法的规定”解释为“违反法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定”，但这并不是说有关行政解释、规范性文件规定和行政司法意见就没有意义，它们仍然可以作为非法采矿不法认定的参考。

   譬如，《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》[国土资函(1998)190号]规定：“最近接到一些有关开山凿石填海造地、修筑道路采挖砂、石、土等适用法律的请示函。现就此答复如下： 

   “一、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条‘矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源’的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。 

   “二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。 

   “三、需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。 

   “四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。 

   “五、其他类似情况可参照本文件精神办理。” 

   《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》（〔2006〕行他字第15号）规定，根据《矿产资源法实施细则》第十五条关于“本细则由地质矿产部负责解释”的规定，参照国土资源部国土资函(1998)190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中关于“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投人流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的解释，水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。 

   2021年10月25日，经国务院同意，国务院办公厅印发《关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》（国办发〔2021〕40号）。该意见规定：“按照生态保护修复方案及其工程设计，对于合理削坡减荷、消除地质灾害隐患等新产生的土石料及原地遗留的土石料，河道疏浚产生的淤泥、泥沙，以及优质表土和乡土植物，允许生态保护修复主体无偿用于本修复工程，纳入成本管理；如有剩余的，由县级以上地方政府依托公共资源交易平台体系处置，并保障生态保护修复主体合理收益。”

   此外，自然资源部也有同样的意见。譬如，《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》（自然资规〔2019〕6号）规定：“对地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复，因削坡减荷、消除地质灾害隐患等修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料，可以无偿用于本修复工程；确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的，应保障其合理收益。土石料利用方案和矿山生态修复方案要在科学评估论证基础上，按‘一矿一策’原则同步编制，经县级自然资源主管部门报市级自然资源主管部门审查同意后实施。”

   《自然资源部办公厅关于加强国土空间生态修复项目规范实施和监督管理的通知》（自然资办发〔2023〕10号）规定：“属于县级（含）以上地方人民政府组织实施、责任人灭失的历史遗留露天开采类矿山生态修复项目，方可适用有关合理利用废弃矿山土石料政策，并按照‘一矿一策’要求，在科学评估论证基础上同步编制土石料利用方案和矿山生态修复方案，方案确定的实施期限原则上不超过3年，方案经县级人民政府同意，由县级自然资源主管部门报市级自然资源主管部门审查同意后实施；凡涉及剩余废弃土石料对外销售的，由县级人民政府组织纳入公共资源交易平台进行销售，不得由项目承担单位、施工单位或个人直接销售，销售所得收益纳入本级人民政府财政账户，全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的应保障其合理收益。”

   《自然资源部办公厅关于严守土石料利用政策底线进一步完善矿山生态修复激励措施的通知》（自然资办发〔2024〕39号）规定：“按照矿山生态修复方案及其工程设计新产生的土石料及原地遗留土石料，应当优先用于本修复工程，确有剩余的可进行对外销售。凡涉及剩余土石料对外销售的，均应由县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台体系进行，不得由项目承担单位、施工单位或个人直接销售或以赠与、互换等方式擅自处置，销售所得收益均应纳入本级人民政府财政账户，实行‘收支两条线’管理，并保障土石料收益全部用于本地区生态修复。”

   以上意见能否为刑事执法和司法所接受呢？行政犯虽然以行政法为基础，但刑法毕竟有自己独立的价值，也有独立的定罪标准，并不唯行政解释、规范性文件规定马首是瞻。刑事司法解释基于刑法独立的价值判断，既可以借鉴行政解释、规范性文件规定的合理之处，也可以弃之不用。但是，从行刑衔接来看，一个在行政法意义上都不违法的行为，如果刑事执法或司法将其认定为刑事不法，这可能么？所谓“打断骨头连着筋”，从理论上讲，刑事执法和司法是可以洒脱的，不为行政解释、规范性文件规定或行政司法意见所左右，但实际上往往被绑架或羁绊。在入罪问题上，刑事执法和司法或可放弃行政解释、规范性文件规定或行政司法意见精神，而从刑法谦抑性原则出发，对某些行政不法行为“网开一面”，不将其纳入刑法评价；但是在出罪问题上，刑事执法和司法几乎没有独立的操作空间，绝不会将行政违法都不够线的行为评价为刑事不法。

   2024年11月8日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修订通过《中华人民共和国矿产资源法》。该法第二十九条规定：“有下列情形之一的，无需取得采矿权：

   “（一）个人为生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；

   “（二）建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；

   “（三）国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。

   “有前款第一项、第二项规定情形的，应当遵守省、自治区、直辖市规定的监督管理要求。”

   该法自2025年7月1日起施行。虽然该法尚未实施，但是，按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，依照新法精神来认定不法，应当没错。

   问题在于，以上规定的“不办理采矿许可证”或是“无需取得采矿权”，都有一个最基本的前提条件：建设项目施工是合法的，非法建设活动不在此列。

   本案中，清泉公司违反土地管理法规，未经行政许可，破坏森林资源和林地建设农村道路，构成非法占用农用地罪，自然不能享受以上法律和政策规定的利用土石料权利。因而，清泉公司行为属于违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，构成非法采矿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款和第三百四十六条规定，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

   综上所述，清泉公司行为同时构成非法占用农用地罪和非法采矿罪，二者为想像竞合犯，应从一重处理。