2024-12-09
三个费用除了护理费可能是实际的。其他相当于说是一个概念性的费用,误工肯定是会有的,具体多少并不确定,甚至有的也没有,营养费本身并不会实际产生,它只是根据伤情的确认的一个概念。
误工费和护理费属于死亡伤残项下的,而营养费呢,它属于医疗费项下的。
【误工期如何确定?】
根据人身损害赔偿的司法解释第七条,根据受害人误工时间和收入情况来决定,时间根据医疗机构出具的证明确定。但是实践中并不完全是这样,诊断证明啊,医生一次最多就能开一个月,他不能开更多,因为他处方他没有这个权利,他只能开一个月,那么如果你没好怎么办?你再去来复查,他再给你开一个月,比如说开了几次,他觉得不能再开了,你这个伤和恢复情况我就只能是这样了。
如果有医生开了很长时间了。比如说骨折,开了八个月。医生一般也不可能给开八个月,即使开了八个月,人家也不不会认可。
保险公司理赔,它参照人身损害误工期,护理期,营养期评定规范应的伤情来确定误工期,然后一般是根据伤情的中间位置,你比如说四到六个月。他给你停五个月,可能按照这个中间值来确认你这个误工期。甚至也有可能按照六个月给你,这是误工期但是如果真是伤的比较重了,甚至构成伤残了,一般是对三期,误工期护理休养期,一起进行评定,由鉴定机构确认工期,实践中伤比较轻,那休一两个月,最多不超三个月,可能医生开诊断来证明,如果伤的重了一些,需要起诉的,一般都是直接委托鉴定机构鉴定了。
【伤残评定之后的误工费能否赔偿】
误工期他能不能长过评残日期?很多人说他是不能长这个很多人都听过误工期不能长过评残日,就评残以后就没有误工费。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条 受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T 1193-2014》A.5对于一些损伤后恢复期较长,但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一曰。
可以计算至定残前一日啥意思,此规范实际表示就是说不能超过定残前一日,因为根据这个误工期,护理期,营养评定规范,规定一些伤后恢复较长,但是进入诉讼调解程序的三期上限可以计算至评残前一日,下限可以短,但是上限就不能长了,上限在它就没有不可以的意思了,超过评残前一日他就不能赔偿了。
虽然说是误工期有这个规定,有的时候他就是是过失了,也有可能有其他想法。
比如说一个伤,鉴定了个180天,但是180天同时评残了,那么就超过了这个停评残日了。
那么这时候法院能不能判呢?正常来说是不应该判的,但也有法院,他就是判了。
他就会说这个受伤持续误工的可以计算,既然说是可以,也没有说不可以,没有说定残前一日往后不可以了,所以仍然有按理判的可能。
建议人身损害赔偿司法解释以后修改也参照这个三期的规定,可以前面加一个上限俩字。即使以后鉴定中心出具的鉴定意见有问题。法院也可以进行纠正。
定残日到底是哪天?
事故日期,出院日期,查体日期,鉴定日期和开庭日期,假设开庭还有个日期,查体时间不对应任何一个法律关系,哪天去查这个病情不代表具体的这个影响,定残日就是出具鉴定意见日期。
你出具鉴定意见是不是得根据恢复情况、查体情况,你一个月前查的体,一个月以后出的鉴定意见,怎么能准确?怎么日期是定到鉴定意见的这一期,这个不要想那么多啊,因为到底多长时间出鉴定意见也没有一个准确时间概念可能一般是一个月,也有可能短点,你一周就出的,也有可能甚至更长一个半月才出的都有可能。
但不管是怎么样,定残日都是按照鉴定意见落款这天来算的,司法中就可以按照这个一个月30天算,
更多的情况下鉴定中心,他不给你出这个180天,他写误工期计算至本鉴定意见出具前一日和这个这个规定相符了。
如果我们作为被告律师或者保险公司律师,遇见鉴定错误的鉴定意见怎么办?
我们可以一个向法院反映,但是有点儿被动,因为法官可能还是引用这一条,一个是不可以,另外鉴定意见就算是错误的鉴定意见。他也是鉴定意见。法院也不是一定有权利来修改的,另一个可以向司法局投诉,明确法律法条有规定,鉴定意见也要根据法律来做,也要法律结合病例结合查体情况来做。
【有固定收入伤者如何赔偿误工费?】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条 受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。
证据:劳动合同、误工证明(扣款证明)、工资银行流水、纳税证明。
银行流水应当由事故发生前后各半年的记录。
首先有固定收入。按照实际减少收入计算。
无固定收入按照三年平均收入计算,计算不出三年平均按照行业收入计算。
怎么证明固定收入?就需要四个主要关键证据,包括劳动合同,务工证明或者扣款证明,银行流水纳税证明。
这四个也不能说缺一不可,但是大体四个要件都要准备的。
固定工作就应该签订劳动合同,多数指的就是正常上下班的这个这个职工。那你就提供误工证明,劳动合同,6000块钱误工证明公司扣三个月扣罚18000。
银行流水一看,前面半年,甚至一年,确实每个月6000。后面一毛没有,再加上纳税。这几项都齐了,法官一定判。
但是能提供的这些人他不多,他存在很多问题,一个就是固定工作有时候不扣你钱,不扣银行流水,后面请病假扣的不多,另一个就是有些钱它避税。
比如说矿工你一月发12000,但是他给你打卡5000,剩下的都给你发现金。这不是避税吗?避税避来避去,就没有稳定的银行流水。
其他好多人没有纳税证明,就证明不出来,你是合法的,相应的工作,特别是不打卡的这部分你就不能证明相当固定收入的工作数额。特别是还要事发前,是半年一年的来证明你有这个收入,事发后一直到这个误工期,证明你确实有这个损失啊,那才能按照实际减少的收入。
【无固定收入伤者如何赔偿误工费?】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条 受害人无固定收入的,接照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
无固定收入怎么算?按照最近三年的平均收入计算,不能准备三年平均收入的,按照行业上一年度的职工平均工资计算。
无固定收入,它是三年平均收入,它不是三年平均损失,也就是说我如果每个月开两万,我没有固定工作,我就是开两万,我有流水,那我现在出事,我开一万,那么是按照两万算还是一万算?是差额?
正常来说真是举证这部分,虽然说法律规定是按三年平均收入算,后期仍然有收入,收入减少了,那么可能也不能按照三年的平均这个收入来算。还是要算这个减少损失的。甚至有的保险公司说,事发后仍然有这个收入,你就不应该要误工费。不但不能要差额,你这一点都不能要的。那这个问题法院那最后就认为你不能举证三年的平均收入,实际上能举证三年平均收入的人非常少,因为你正常如果上个班,三年不换工作,这个事是有的,但是你能形成稳定的流水,并且事发前事发后这些都有的,还是比较难的。
另外受伤的一些人可能多数情况伤情比较重的,还是这个自由职业无固定职业,他们从事这个体力工作,或者比如说外卖员等。
他们可能确实不太容易主张三年平均收入。最后不能主张就参照一个法院所在地的相同或近似行业的上一年度职工平均工资,
首先它一定有一个行业,比如说农业,它按照农林牧副渔行业。比如说,工业制造业、批发零售业、居民服务业,那行业电力行业等等,但实际上用的最多的一个就是农业农历牧副渔,另一个就是居民服务业,分别代表城镇和农村的这一些平均工资,但是居民服务业反而是最低的。就是你没有什么固定工作,就叫居民服务业,有固定工作都已经划分行业了,像什么金融行业计算机行业啊,一般都比平均工资高,比平均工资低的都是农林牧副渔和居民服务业。
按照司法解释这个规定的是上一年职工的平均工资,即使是农业它也按照农林牧副渔的平均收入,而不能按照农民纯收入来计算。但是也有法院他会按照所有职工的平均工资,一般会高于居民服务业或者高于农林牧副渔行业。
这时候当地如果没办过类似案子,还是要查一下本地的司法判例。这些情况到底是是怎么判的?别要少了,如果有存在这样的可能的话就按照上一年度的这个平均这个工资来算,不用按照这个居民服务业。
有的时候两个区的法院标准都不一样,自己本院的有自己的规定,经常办理类似的案件的律师,他就会形成自己的一套对细节的把握。
【特别情况伤者的误工费赔偿】
(1)公务员的误工费(2)学生的误工费(3) 家庭主妇的误工费(4)公司高管的误工费(5)个体经营户的误工费(6) 已经退休人员的误工费(7)多分工作者的误工费。
就有些难以治的病情,它是医疗费会比较多,误工费反而是争议比较大的争议,最大的是误工费因为它涉及到你这些证据,它甚至出现假证据,像这个劳动合同,误工证明都是单位盖个章就得了。
法院有的时候还不认可,但是他也不会认为你提供伪证。
比如说公务员误工费,公务员他就没有误工费,因为公务员往往发生事故以后,你休病假也好,单位是不扣工资的,因为他正常工资是不走单位的,单位不给你发工资。你没有办法决定你工资,你即使是休病假了,事实不扣你工资的。
另一个就是你没有证据啊,劳动合同、银行流水、误工证明纳税证明,哪个也没有,甚至连最简单的误工证明都开不出来。
学生没有误工费
耽误学习产生补课费能不能赔?之前确实是给。后来就产生问题了没有补课机构,补课机构都是非法黑中介。拿到法院去也是私人收费,不是正规的票据,这真实性有问题,另外合法性也有问题。但是现在不又恢复了吗?社会机构又能开始教这个文化课,所以有些辅导机构又可以开发票了,既然这个补课合法,同时学生再要补课费也就是合理的。
所以补课费也是可以主张的。
家庭主妇的误工费,好多法官也认为这个是可以有的,虽然说没有这个产生收益,没有给家庭增加财产,但是他有工作,可以减少支出。
你现在妈妈病了,那你孩子是不是得找个人照顾?那你请人不管是姥姥照顾奶奶照顾,还是外面找保姆照顾。又产生很多其他的费用。当然,姥姥奶奶可能不产生费用,但是也会给家庭造成很多影响。
所以多数情况下,法院是支持这部分的误工费的。但是更多的时候有的时候都不知道是家庭主妇,你正常一个适龄的群体,那我说他有一个非固定工作,就按照这个上一年度居民服务业主张,法院也不会太细查你的工作,即使没有提供相应的误工证明,劳动合同,法院也会判的。
公司高管误工费就很不一样,因为高管他不只是有工资的收入,他可能有期权、股票、年终奖,这些损失能不能赔偿?
年终奖是不能主张的,包括这个期权股票啊,因为它涉及到很多问题。它不只是这个你的工作收入,因为你误工费是因为没有劳动减少的收入。年终奖可能涉及的问题很多,不只是你劳动出勤,还和你这个单位的整体的业务有关,就是说不只是你一个人因素,既然有多种因素在。他也不能按照统一一个原因来要,所以年终奖还有期权等,他都不能按照这个因素来要了。所以正常高管的公务费也是按照普通的固定工作,如果能主张开出相应说劳动合同误工证明,相应的银行流水来证明实际减少收入,就按照实际减少收入来算。
但是也有高管的,可能也不扣他误工费了,即使休一个月两个月多长时间可能也不会扣这个钱。那么你通过你举证去证明一看银行流水也没少。还不如不说自己是高管,就跟之前公务员不说自己是公务员。查不出来那最后就还按照无固定的职业来判了,这是也是可能的。
个体营业户,你开个小店,流水上万的,这个损失不能按误工费要,即使各地个体承包经营户上他的诉讼主体上可能和自然人地位上相同,但是毕竟从事经营性的活动,并不是自己的这个体力劳动,他包括很多问题,所以大部分时候还是按照批发零售业行业或者其他行业工资来要会合适一些。
已退休人员的误工费如何主张?很多时候保险公司一看女性50以上,男性60以上他就不给你误工费。但如果起诉到法院,就存在很多争议。并不是一个意见了,首先没有任何法律规定退休人员不能要误工费,保险公司理赔他说你看根据人身损害赔偿司法解释,规定你退休就没有误工费,我说你看哪条,哪条司法解释说退休人员没有误工费。啊真的没有任何一条法院规定。
但是实践中必须也要讲理。退休人员的误工费它的标准会高一些。至少应该证明你有劳动收入,不管你有没有退休工资,你至少还证明你存在其他的这个劳务报酬。比如说你去给人开个车,给人做个饭,给人做个保洁。他们误工费,就即使有退休收入,也是能主张了,但是你还是要有流银行流水的,证明减少的收入。
无固定收入那比如说我这个已经退休人员,我证明了我存在收入一个月开2000。那我确实有这个收入啊,但是我不按2000主张,我按照比如说行业工资,一个月3000这种来主张也是行的,因为你按照无固定工作,就是参照行业工资,虽然你实际收入少,但是按照行业工资也是可以的。
多份工作者的误工费,有的人说我既有固定工作,为了家里创收我还做份兼职,下班我去拉网约车,那这个行不行?目前来说还是很难判多份工作的,还是按照无固定工作收入行业工资标准来判会好一些。
多份工作也很难按照两份都主张,要两个行业标准是不可能的。
【护理费如何赔偿?】
第八条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
可以看出,护理费它就有三个变量,护理人数、护理期限、护理收入,护理标准。
护理收入又包含家属护理误工费,护工护理。
护理期是怎么定的?护理期,如果是比如说特别轻的,也不去鉴定了。就直接可以根据这个误工期,护理期,营养期标准,按确认的伤情来定个护理期。
保险公司去核保的时候就会给算一个数,护理人数按法律规定它是要有鉴定的,一定要有鉴定,没有鉴定是不行的。没有鉴定,不可能有多人护理。什么是多人护理?就是有一级护理和二级护理,一般来说都是二级护理,一天一个人叫二级护理。
一级护理是一天两个人,就是24小时都需要人护理,白天一个人,晚上一个人,轮流护理,一级护理。
比如说鉴定机构就出具住院期间两人护理出院以后一人护理,那么总共护理期多长时间?但是鉴定还是根据鉴定机构来来这个定的。但是也根据伤情有关,普通损伤不可能鉴定出两人护理。
还有就是鉴定机构对同类司法局管设的本省可能会鉴定机构都有一个统一的标准,比如北京就给你鉴定一个人,不给你鉴定两人,那有的地方他就能鉴定出住院期间两人。
如果是存在护理人数的话,就看这个收入状况,分两种,一种是这个家属护理,比如说夫妻或父母或者子女来进行护理,参照他们的误工费来标准来计算。护理雇佣护工根据护工的标准来计算,这就存在有很大一个问题,就说能不能选一个工资高的人来护理,比如说,爸爸伤了,那么孩子一个月开三万块钱。妈妈没工作退休了,正常应该就是夫妻护理,但是孩子护理开了一大堆财政误工费,劳动合同误工证明银行流水纳税证明。全开了,法院能不能支持?也不一定能支持
因为你误工费还有存在没有选择性,你伤了,那我确实我伤了,那我不可能退回交通事故之前让我没伤,我伤了就一定会耽误工作,那我之前啥工作?我现在耽误的就是什么工作,不可能进行选择。
但护理费他是可以选择,家属明显可以有其他人来护理,那你非得得让一个工资高的人来护理,这个事是否具有合理性?
那比如说那我就这一个孩子,我其他人没有了,能不能行?那你孩子也可以聘用护工护理。
护工护理的计算方式就不一样了,就是举证证明你实际花费的,包括护理协议,护理发票或者收据或者护工证护工人员身份证,来举证证明这些情况。
目前法院审理的时候,可能会要求你提供一个叫做支付记录,你到底付没付这些钱,如果付了记录在哪?
没付就觉得合理性有问题,但是法院在衡量这部分的时候并没有决定一个明确的标准,也存在你提供支付记录,法院也不认可或者你没提供支付记录,法院也认可的这个情况,所以实际上还是由法官来决定。这部分的这个标准还是有一定裁量权的。
如果真评定了两个护理,也可以有一个人护理,另一个说是家属护理,然后按照行业标准来计算即可。
【什么是护理依赖?】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程席并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
有的那个地方鉴定机构把出院以后的护理期也叫护理依赖。
好像杭州那边那么定,这个不太准确,应该是出院以后的护理期还是叫护理期而已,没有必要叫护理依赖。
护理依赖还是说是一个长期,固定的,必须得有人来照顾的生活了,一般至少要七级以上伤残才能评定护理依赖。
护理依赖呢有全部护理依赖,也有可能给你个指数,护理依赖多长时间,再根据这个护理依赖程度,计算。护理期限就存问题,最长不超过20年。
但是这个20年没有像残疾赔偿金,超过60以上的,每多一岁减一年,但是这个护理期限它没有规定这个减一年,所以说实际上你即便是80多岁,你也可以主张20年护理期,但是你主张归主张法院判不判就另行决定了。一般来说不能低于五年。
受害人因残不能恢复生活能力的,这个是要有鉴定的,鉴定出残以后才能确定护理期,护理期时长主张不超过20年,但也有可能判五年,五年以后仍然生存的。可以再诉再要护理期,这时候保险公司会说你受这么严重的伤,他人不一定能活到20年,如果赔偿你以后,可能对伤者本身的不利,钱都拿到了,甚至还巴不得伤者早点没,那你可能钱就不用支出了,但是如果只是给你一部分年龄的话,你会尽力去照顾他提高生存年限。这样他又会获得更好的照顾,判短时间的护理期是合理的。
护理依赖这个程度,有的时候鉴定中心是给以比例的,如果没有给确定的数额,那就是法院再根据鉴定意见进行一定的酌定。
【营养费如何赔偿?】
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
根据鉴定确认营养期,每天按照50元/天,100元/天计算。
营养费是比较虚的概念,营养费法律规定是根据医疗机构意见确定的。但实际上医疗机构可能医生他会给你说加强营养或者病例里有或者有的时候在诊断证明里有写需要营养。如果有意见了再去要。
能不能要?要多少时间?不确定,还是要进行鉴定,进行三期鉴定,一起把这个鉴定做了。比如说营养期60天,当可能一般来说是100元一天啊,或者也都是50元一天,或者它规定的30元一天都是有可能的。那再根据鉴定的营养期来计算营养费,也有营养期到定残日的180日营养期,也有可能,但是说比较少见。
就容易出现问题的是有这么几点,一个是人没,交通事故没有马上死亡,而是治疗了十天,人没了。这时候这十天能不能要误工护理营养期呢?
正常来说,十天比如保险公司认为你没有鉴定意见,没有法律依据要。我人都没了上哪儿鉴定去?而且你也没有必要再去鉴定了,这十十天都在医院待着,肯定会耽误误工,也需要护理,也需要营养。
这时候,当然说法院也是可以判的,毕竟这个时间也不长,另外也本着保护受害者原因,把这十天三期费用判了也是正常的。
如果要是病例或者诊断里有这个加营养期字样等,这样判就更能有法律依据。